Cosa dice l’Europa in proposito
Giova innanzitutto notare che, mentre quasi tutti gli articoli citino i provvedimenti comunitari che li hanno ispirati, nell’articolo 15 manchi completamente qualsiasi riferimento a risoluzioni del Parlamento Europeo, direttive comunitarie o sentenze della Corte Europea. Tuttavia è utile ripercorrere l’excursus normativo comunitario in materia di Servizi Pubblici Locali. In particolare è utile analizzare la tipologia di gestione “in house“.
Con l’espressione “in house providing” o “in house contract” si indica l’affido diretto della gestione dei servizi pubblici locali da parte delle amministrazioni pubbliche a società da questa controllate.
L’espressione in house contract compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come “quelli aggiudicati all’interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata”.
Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del Trattato istitutivo della Comunità europea), l’istituto dell’in house providing è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia CE – in tema di in house – è stata richiamata, oltre che avallata, dal Consiglio di Stato con la decisione dell’adunanza plenaria n. 1/2008.
La situazione di in house legittima, senza previa gara, l’affidamento diretto del servizio di un ente/i pubblico/i a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente/i esercitino sulla seconda:
- un controllo analogo a quello esercitato dallo stesso/i sui propri servizi ;
- l’affidataria realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal).
L’affidamento diretto di un servizio pubblico si consente tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso.
Requisiti del controllo analogo
I requisiti perché si verifichi il controllo analogo sono:
- Partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi.
- lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati;
- il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale;
- l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero5;
- le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante. Dove decisioni più importanti si intende:
- il controllo del bilancio;
- il controllo sulla qualità della amministrazione;
- la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;
- la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.
Quantificazione della parte più importante della propria attività
L’articolo 13 della direttiva 83/349/CEE indica nell’80% “la cifra media realizzata nella Comunità dall’impresa in questione negli ultimi tre anni in materia di servizi derivi dalla fornitura di detti servizi alle imprese alle quali è collegata”.
Fonti dell’articolo
- FRANCESO LOGIUDICE, In house providing in pillole
- Sentenza della Corte di giustizia Europea: sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asociaciòn Nacional de Empresas Forestales c. Transformaciòn Agraria SA (TRASGA);
- Sentenza della Corte di giustizia Europea: 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname;
- Sentenza della Corte di giustizia Europea: 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Hall;10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria;
- Sentenza della Corte di giustizia Europea: 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixe;
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514
